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Por ocasião do julgamento do REsp nº 1.111.156/SP, publicado em 22.10.2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – pacificou o entendimento de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS nas operações normais, com base na interpretação da Lei Complementar 87/96.

Naquele julgamento ficou consignado que a bonificação é uma espécie de desconto, pois o vendedor, ao invés de reduzir o preço da mercadoria, entrega uma maior quantidade dos produtos que os vendidos e, assim, o comprador das mercadorias é favorecido com a diminuição do preço médio, sem que isso tenha efeito sobre valor do negócio.

Muito embora a posição do STJ esteja consolidada, o fisco estadual não adota o entendimento da Corte Superior.

Certo é que no passado, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda entendia que as mercadorias entregues em bonificação sem qualquer condição seriam consideradas como “abatimento” no preço e não seriam incluídas na base de cálculo do ICMS. Mas, com o advento da Lei Estadual nº 10.619/2000, que alterou a Lei nº 6.374/1989, tal posição foi modificada, pois, a palavra “abatimento” foi excluída da Lei Estadual que trata do ICMS.

Em vista da mudança da lei, a Secretaria da Fazenda Pública, expediu a Decisão Normativa CAT nº 04/2000, estabelecendo que “relativamente às bonificações, …, com a publicação da Lei nº 10.619, de 19-07-2000 – D.O. 20-07-2000, incluem-se na base de cálculo do imposto mesmo aquelas concedidas incondicionalmente, tendo em vista que o artigo 1º, inciso XIII, da referida Lei deu nova redação ao § 1º, item 1, do artigo 24 da Lei nº 6.374/89”.

A matéria foi julgada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Tribunal de Impostos e Taxas de SP – TIT, que adotou a posição da decisão normativa CAT, consignando que é devido o ICMS nas remessas de mercadorias em bonificação (TIT – SP – Recurso Especial nº 331632/2009 – AIIM 3.110.254-2, Publicação: 22/03/2012).

Assim, os contribuintes que pretendem excluir as bonificações da base de cálculo do ICMS devem procurar o Poder Judiciário para assegurar o seu direito e, nessa hipótese, a chance de êxito é muito grande. Sempre é bom lembrar que compete ao Superior Tribunal de Justiça interpretar a legislação federal em última instância.

Além disso, existem julgados do STJ no sentido que nessa situação é possível pedir repetição ou creditamento dos valores de ICMS, pois “se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), …, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição” (REsp 1366622/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 20/05/2013).

O contribuinte deve ter muito cuidado com a prova que será produzida no processo, pois os tribunais têm sido rigorosos quanto a esse aspecto.