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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu analisar a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em caráter repetitivo ­ quando a decisão orienta os demais tribunais do país sobre o tema. Na prática, a retirada do imposto desse cálculo significa pagar um valor menor de contribuições. E o impacto econômico é grande para a União: R$ 250 bilhões, segundo consta no relatório "Riscos Fiscais", da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016.

Com a decisão, ficam suspensos todos os processos que tratam da mesma matéria. O efeito repetitivo foi admitido em decisão monocrática do ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O recurso a ser analisado foi apresentado por uma empresa de sistemas automotivos do Paraná. Será julgado pela 1ª Seção do STJ.

Um outro recurso no mesmo processo, apresentado pela Fazenda Nacional, já havia sido reconhecido como repetitivo pelos ministros. Porém, a abrangência é menor do que o admitido agora. Discute o cálculo das contribuições incidentes somente sobre créditos de terceiros ­ que passa pela empresa e é destinado a uma outra.

"O ministro expandiu o tema do recurso. Há agora duas teses que estão sendo tratadas no mesmo representativo", observa o representante da empresa no caso, o advogado Rafael Ribeiro Monteiro, do escritório Gaia, Silva, Gaede & Associados.

A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é antiga nos tribunais superiores. Especialista na área, a advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, lembra que havia posição consolidada no STJ ­ inclusive com duas súmulas editadas há mais de 20 anos ­ contra os contribuintes até manifestação divergente do Supremo Tribunal Federal (STF), em 2014.

Por maioria de votos, os ministros do STF decidiram que a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Desta forma, valores retidos a título de ICMS não refletiriam a riqueza obtida, pois constituiriam ônus fiscal e não faturamento. A decisão foi proferida após mais de 15 anos de debates.

"Apesar de a decisão valer apenas para a empresa autora do processo, todo mundo começou a peticionar. Até pela lógica. Se analisarmos a fotografia, hoje o que existe de concreto é uma decisão do Supremo favorável ao contribuinte", diz a advogada.

Pesam contra a mudança de entendimento dos ministros do STJ, no entanto, duas outras ações à espera de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Uma delas, em repercussão geral, envolve a Imcopa ­ Importação, Exportação e Indústria e Óleos. A outra é a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela Advocacia­ Geral da União (AGU). Há magistrados que entendem pela impossibilidade da mudança de jurisprudência na Corte enquanto a questão não for decidida em definitivo pelo STF.

Outra questão que pode tornar a "batalha" mais difícil aos contribuintes é o limite de análise do caso. Isso porque, segundo especialistas, o STJ só pode julgar até o âmbito da legislação federal e os principais argumentos para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins são constitucionais, de competência do Supremo.

Em recente julgamento da 2ª Turma do STJ, os ministros decidiram, por unanimidade, negar provimento ao recurso do contribuinte ­ no caso, o Sindicato das Empresas de Transporte de Carga do Estado de Santa Catarina ­ exatamente por entender que o enfoque era "eminentemente constitucional".

"Nesse contexto, eventual contrariedade, caso existente, ocorreria apenas no plano constitucional, de modo que se configura inviável a rediscussão da matéria pelo STJ", afirma, no acórdão, a ministra Diva Malerbi, relatora do caso em questão.

Para o tributarista João Agripino Maia, sócio do Veirano Advogados, porém, a decisão de afetar o recurso especial ao rito dos repetitivos leva a crer que os ministros do STJ podem reavaliar a questão. "Esse tema afeta um universo gigante de empresas. É preciso que haja uma definição do Judiciário. Só assim haverá segurança jurídica", pondera.

Já o advogado Luis Alexandre Barbosa, do escritório LBMF Sociedade de Advogados, destaca que apesar da importância do julgamento no STJ ­ por se tratar de recurso repetitivo ­ "a palavra final será do STF, onde os contribuintes têm boas chances de obter decisão favorável".

Ele compara o caso ao que estabelece a Constituição Federal sobre os repasses da União a Estados e municípios. "O ICMS é excluído do valor da receita bruta que a União considera para fazer o repasse. Então, se para fins de orçamento, a Constituição define receita desta maneira, por que para o contribuinte tem de ser diferente?"